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郑州迪X制冷有限公司诉刘XX货物买卖合同纠纷

    安徽英锐律师事务所依法接受被告的委托指派我们参与诉讼，现提出以下代理意见供法庭判决时参考：   

第一、被告的“借据”名为借据，实为欠条，已过了两年诉讼时效。理由如下：

1.《民法通则》第135条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为两年，法律另有规的除外。”之规定，被告的名为“借据”实为借条上的时间是2008年12月22日，早已超过两年诉讼时效，法律应不予保护。

2.原告的律师催款函，其发出日期是2012年元月8日，此时也早已过两年诉讼时效了。

3.原告传真给被告的“刘自应2009年对账单”是原告的单方行为，且而被告未予认诺，整个传真件都是货款对账情况。对账单的作用是企业财务部门为了核对账目是否正确而制作，不是为了提出权利要求，不是诉讼时效中断的法定理由。

第二、被告根本不欠原告的货款。虽在2008年12月22日签下所谓的113232元“借据”。但在2010年8月2日，被告退回一批价值50100元的货。根据合同这批货被告拿到手之前，货款已付。被告主张抵消原113232元中欠款，原告已表示同意。剩余货款已分批打入原告指定的账户。

第三、被告在履行合同中并不违约，无须承担2万元违约金。                                     1.原告人并无充分证据显示被告人违约。2011年原告迪X制冷公司诉六安天X电器有限公司名誉权纠纷一案，被告是天X公司，而非本案被告张XX。张XX既非天X公司法人代表、又非天X公司股东，无任何证据显示天X公司与张XX有必然联系、即便有联系，不能将公司行为产生的后果由刘自应个人来承担。

2.两万元违约金的主张也超过诉讼时效。原告是2010年8月6日接到蚌埠市邵XX要求维修电话的。按照原告的观点，自2010年8月6日被原告就已知道违约事实，自此时间开始已超过两年，没有主张违约责任，已过诉讼时效。

3.原告诉称的乙方（答辩人，其实为天X公司）冒名销售给安徽省蚌埠市邵XX同志一台机器之事，原告已以名誉权纠纷为由向贵院起诉过，最终被告上诉后由郑州市中级人民法院作出（2011）郑民二终字第1102号民事调解书。该份调解书写的非常清楚：双方当事人已就此纠纷已于协议当日即2011年10月24日处理完毕，不不再追究任何法律责任。任何法律责任，当然包括追究违约责任。我们认为原告这里犯了两个错误：1）违反了民事“一事不二理”基本诉讼原则；2）对同一事由不能重复评价。

第四、双方签订的《代理销售合同》是原告单方提供的格式条款。既约定在一定条件下可以没收扣押答辩人缴纳的4万元保证金，又约定2万元违约金。这些条款对被告来说显失公平，约定的违约责任太高。另，即便被告有违约行为，原告也无权“没收”保证金。没收为行政处罚类用语，只有有关行政机关才有权行使。因此我们认为这四万元保证金只能在被告出现拖欠货款时从里面相应扣除。但不能自立名目直接予以没收，这是非法的。

第五、被告签订合同时支付了4万元保证金，至今原告没有退还。原告应予退还，为了减少诉累，请求法院在本案中一并审理。

 综上，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。

本案经法院判决驳回原告全部诉求，六安律师